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律師解讀2013版建設工程施工合同示范文本
作者:admin 發布時間:2014-6-1 11:20:10

國家工商局和住建部針對已使用14年的1999版《建設工程施工合同》(GF-1999-0201)示范文本(下稱1999版施工合同)在實踐中存在的問題,為規范我國工程建設領域的市場秩序、理順建設工程各方權利義務、保障合同各方主體的合法權益,自2009年開始組建1999版施工合同的修改課題組。課題組目前已完成了2013版施工合同(2013版施工合同)報批稿,并已順利通過住建部領導的審批,現已頒布印發,本月29日住建部將組織全國宣貫,7月1日正式施行。

一、即將施行的2013版施工合同的主要內容以及與國際接軌的合同管理的八項新制度。

為應對2008年開始的全球金融風波,我國實施了四萬億的投資計劃以拉動內需,中央政府在建設領域按是否屬于各級政府投資為標準實施了不同的、有針對性的管理,建設工程施工合同的不同管理制度也應運而生,由此也影響了專業律師的法律服務的相應變化。

(一)應高度重視我國建設工程施工合同管理的“雙軌制”。

自2008年以來,我國逐漸建立、完善了建設工程施工合同歸口管理的雙軌制。雙軌制的涵義有兩個:
1、按國務院的“三定”方針,凡政府投資和國有資金投資為主的基礎設施建設歸口國家發改委牽頭管理,非政府投資的房建項目歸口住建部牽頭管理,據此,國家已建立建設工程項目和工程合同的雙軌制管理。
2、接軌國際慣例,按施工總承包和工程總承包的不同承包模式,主管部門已按“兩兩對應”方式頒發四個示范文本。
(1)國家工商局、住建部先后施行兩個市場投資的示范文本。
早在1999年12月,國家工商管理總局和建設部施行《建設工程施工合同(示范文本)》,該文本共47條177款,已沿用至今。現已為2013版施工合同所取代,新版施工合同共20條116款。
2011年11月27日,國家工商局、住建部就主管的房建項目發布《工程總承包合同(2011版示范文本)》,該文本共20條108款。
(2)發改委等九部委先后施行兩個政府投資的示范文本。
2007年11月,國家發改委等九部委聯合頒發用于政府投資的基礎設施項目的施工總承包《通用合同條款》,共24條131款。
2012年1月9日,國家發改委等九部委聯合發布基礎設施項目的設計、采購、施工總承包《通用合同條款》,共24條139款。

(二)2013版施工合同的主要內容。

2013版施工合同協議書通用條款的主要內容:
略。

(三)建設工程合同示范文本的法律地位以及規范建筑市場的重要作用。

國家主管部門上述管理理念和指導思想,可以從頒布上述4個工程合同文本時不同表述和處理方式得到明顯的反映。
2007年11月,國家發改委等九部委在頒布56號文件時,突出強調了政府主管部門加強對政府投資項目的嚴格管理,強調通用條款屬于強制使用的文本,明確規定當事人對通用條款不得擅自修改。該通知第5條規定:“行業標準施工招標文件和試點項目招標人編制的施工招標資格預審文件、施工招標文件,應不加修改地引用《標準施工招標資格預審文件》中的申請人須知(申請人須知前附表除外)、資格審查辦法(資格審查辦法前附表除外),以及《標準施工招標文件》中的投標人須知(投標人須知前附表和其他附表除外)、評標辦法(評標辦法前附表除外)、通用合同條款”。第六條規定:“行業標準施工招標文件中的專用合同條款可對《標準施工招標文件》中的通用合同條款進行補充、細化,除通用合同條款明確專用合同條款可做出不同約定外,補充和細化的內容不得與通用合同條款強制性規定相抵觸,否則抵觸內容無效”。第13條規定:“因出現新情況,需要對《標準文件》中不加修改地引用的內容做出解釋或調整的,由國家發展和改革委員會會同國務院有關部門做出解釋或調整。該解釋和調整與《標準文件》具有同等效力”。可見,九部委頒布用于政府投資工程項目的《通用合同條款》,屬于當事人必須執行的行政強制性的管理規范。

而這次住建部和國家工商管理總局在頒布2013版施工合同時,在新版示范文本的《說明》第二部分“《示范文本》的性質和適用范圍”中明確:“《示范文本》為非強制性使用文本。為了指導建設工程施工合同當事人的簽約行為,維護合同當事人的合法權益,依據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》以及相關法律法規,住房城鄉建設部、國家工商行政管理總局對《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)進行了修訂,制定了《建設工程施工合同(示范文本)》”。

那么,既然2013版施工合同不作為強制性使用文本,當事人是不是可用可不用?它的法律地位是什么呢?對于這個根本性的問題,我們可以確定地說,新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業的交易習慣。
對于2013版施工合同的法律地位,需要從以下兩個方面來認識。

其一,在法律、法規沒有規定時,行業交易習慣可以作為判案的根據。

所謂行業交易習慣,最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)》(下稱合同法司法解釋之二)第7條規定:“交易習慣是指在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法;或者指當事人雙方經常使用的習慣做法”。
我國《合同法》第61條規定:“合同生效后,當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的,可以協議補充;不能達成補充協議的,按照合同有關條款或者交易習慣確定”。“第125條規定:“當事人對合同條款的理解有爭議的,應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則,確定該條款的真實意思”。
很顯然,按我國《合同法》和最高院的司法解釋的規定,交易習慣是確定當事人對合同條款有爭議時以及當事人未能達成補充協議時的合同真實意思表示的認定依據。

其二,1999版施工合同通用條款中的有關規定因其行業交易習慣性質,成為最高院施工合同司法解釋處理相關爭議的依據。
最高人民法院在制定建設工程施工合同司法解釋的過程中,經反復研究,對于處理司法實踐中的具體問題在沒有相關法律、法規的規定時,采納1999版施工合同通用條款的相關規定作為依據。針對司法實踐中出現的工程實際竣工日期的認定、施工過程中出現質量事故對影響工期的處理等疑難復雜的問題,由于目前我國法律、法規并無相應的規定,司法解釋分別采用1999版施工合同的相關規定作為處理的依據。

例如,針對司法實踐中出現的工程實際竣工日期的認定問題,司法解釋第14條規定:“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的,按照以下情形分別處理:
(一)建設工程經竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期;
(二)承包人已經提交竣工驗收報告,發包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;
(三)建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期”。
司法解釋依據的是1999版示范文本通用條款第32條“竣工驗收”的規定。
該條第1款規定:“工程具備竣工驗收條件,承包人按國家工程竣工驗收有關規定,向發包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的,應當在專用條款內約定提供的日期和份數”。
第2款規定:“發包人收到竣工驗收報告后28天內組織有關單位驗收,并在驗收后14天內給予認可或提出修改意見。承包人按要求修改,并承擔由自身原因造成修改的費用”。
第3款規定:“發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內不組織驗收,或驗收后14天內不提出修改意見,視為竣工驗收報告已被認可”。
第4款規定:“工程竣工驗收通過,承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發包人要求修改后通過竣工驗收的,實際竣工日期為承包人修改后提請發包人驗收的日期”。
第5款規定:“發包人收到承包人竣工驗收報告后28天內不組織驗收,從第29天起承擔工程保管及一切意外責任”。

又如,針對施工過程中出現質量事故對工期影響的處理,司法解釋第15條規定:“建設工程竣工前,當事人對工程質量發生爭議,工程質量經鑒定合格的,鑒定期間為順延工期期間”。司法解釋依據的是1999版施工合同通用條款第18條“重新檢驗”的規定,該條規定:“無論工程師是否進行驗收,當其要求對已經隱蔽的工程重新檢驗時,承包人應按要求進行剝離或開孔,并在檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格,發包人承擔由此發生的全部追加合同價款,賠償承包人損失,并相應順延工期。檢驗不合格,承包人承擔發生的全部費用,工期不予順延”。
最高人民法院制定司法解釋必須依據法律、法規的規定,并且具有解決具體法律問題的法理基礎。
制定上述兩條司法解釋規定并沒有相關法律、法規的依據,最高院是在認真研究、確認1999版施工合同的通用條款屬于行業交易習慣,然后按《合同法》的相關規定,才做出了司法實踐迫切需要的上述兩條規定。因此,確定由建設行政主管部門提供的2013版施工合同的通用條款屬于建筑行業新的交易習慣,符合《合同法》規定,當事人應當高度重視,提高相應的認識并作為交易習慣依據自覺執行。

正如住建部建筑市場監管司吳慧娟司長指出的:“2013版施工合同的合法、引導、適用、先進特點,對于有效遏制工程建設領域常見的拖欠工程款和民工工資、陰陽合同、違法分包、轉包掛靠等違法違規行為,加強變更與索賠的管理,有效降低居高不下的涉及工程合同爭議糾紛案件的數量,引導合同當事人正確理解合同權利義務,避免由于經營管理粗放、風險預見不足等因素產生糾紛,將具有十分重要的意義。”

(四)2013版施工合同根據市場的需求,借鑒國際菲迪克合同(FIDIC)創設的八項合同管理新制度。

2013版施工合同針對市場情況的變化和實踐中不規范操作,為妥善解決簽訂黑白合同、拖欠工程款、固定價格合同因市場波動的價格調整、工程質量缺陷與保修、工程保險與擔保、違約責任的承擔、工程索賠的沒有期限、爭議解決的曠日持久等主要問題,在修改時借鑒國際上成熟的菲迪克合同的經驗,設定了八項新的合同管理制度,這應引起建設主管部門和所有承、發包當事人的高度重視。
這八項新的合同管理制度是指2013版施工合同通用條款的如下規定:

1、通用條款第2.5、3.7款確定承發包雙方的雙方互為擔保制度;
2、通用條款第11.1款確定價格市場波動的情勢變更調價制度;
3、通用條款第14.4確定逾期付款的違約雙倍賠償制度;
4、通用條款第13.2和15.2款規定兩項物權證書移交制度;
5、通用條款第15.2款規定保修金返還的缺陷責任定期制度;
6、通用條款18條確定風險防范的工程系列保險制度;
7、通用條款第19.1和19.3款規定的索賠過期作廢制度;
8、通用條款第20.3款規定前置程序的爭議過程評審制度。

上述八項新制度均借鑒國際菲迪克合同的成熟經驗,其依據均可在1999版菲迪克合同文本中找到答案。八項新制度中。第一項雙方互為擔保制度和第三項違約雙倍賠償制度為2013版施工合同所獨創,其它制度為雙軌制下4個示范文本共同所有。

二、準確貫徹執行2013版施工合同以及新的合同管理制度,應高度重視十二個疑難復雜法律問題的深入研究及其準確處理。

如前所述,2013版施工合同借鑒國際菲迪克合同的經驗,為解決市場操作中的不規范問題,在1999版施工合同的基礎上增設了八項新的合同管理制度。在貫徹執行2013版施工合同時,這些新的管理制度必然會對我們傳統的合同管理提出新的要求。為準確貫徹執行2013版施工合同設定的新的合同管理制度,整個國內建筑市場、建設行政管理部門以及承、發包雙方及有關各方都要高度關注,采取有效的措施加強相應的合同管理,把新的合同管理制度切實落到實處。

以下十二個問題都需要我們認真學習,深入研究,及時采取應對措施。
(一)協議書第7條“承諾”規定三項要求中前兩項主要針對承、發包各方,對此,通用條款己設定互為擔保等一系列新的管理制度予以落實;要求承諾不簽訂黑白合同,則是2013版施工合同針對承、發包雙方所作宣誓性的特別約定,雙方當事人對此應寄予高度關注。

2013版施工合同協議書所涉及的內容都是固定化的實質性約定,是雙方合同的最重要的權利義務,也是新的行業交易習慣中的重要內容。協議書在原1999版施工合同基礎上增加的第7條“承諾”規定:
“1、發包人承諾按照法律規定履行項目審批手續、籌集工程建設資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價款。2、承包人承諾按照法律規定及合同約定組織完成工程施工,確保工程質量和安全,不進行轉包及違法分包,并在缺陷責任期及保修期內承擔相應的工程維修責任。3、發包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的,雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質性內容相背離的協議”。
其中第1、2項承諾分別針對承、發包方,通用條款已用雙方互相擔保以及一系列新制度予以解決,而第3項承諾,則是要求承發包雙方所作宣誓性的特別約定,其目的是為了從根本上解決黑白合同問題。

黑白合同問題是司法實踐中普遍遇到的疑難法律問題,許多案件中當事人除了備案合同外還簽訂了與備案合同的實質性內容不一致的合同,這成為一類難以妥善解決的復雜司法問題。
對此,司法解釋第21條明確規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”,也就是說黑合同的效力很低,在工程結算時黑白合同應以白合同為準,這是最高人民法院對建筑市場出現的黑白合同問題所做出的明確的處理原則。但是,司法解釋施行后,黑白合同問題并未得到有效的抑止,其重要原因是雙方的合同中對此并無相應約定,因此,2013版施工合同的協議書要求當事人所作的上述特別約定,對于規范市場規范當事人的合同簽約管理,具有重要的現實意義。

(二)施工企業轉包、違法分包、借用資質三種違法行為會造成工程分包行為無效。承包人履行協議書不進行轉包和違法分包工程的承諾,必須大力加強工程分包管理和項目管理,預防表見代理則是施工企業加強分包管理的重點。

“確保工程質量和安全,不進行轉包及違法分包”,這是協議書要求承包人所作的特別承諾。無數的案例證明,轉包和違法分包是影響工程質量、安全和工期的根本原因,對此,司法解釋第4條規定:“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得”。這是承包人轉包和違法分包的法律責任。

司法實踐中,工程分包中存在的問題以及承包人確保承諾實現的關鍵主要有:

1、非法轉包、違法分包,是引起重大安全質量事故的違法行為。
針對國內建筑市場所發生的一系列重大安全、質量事故反映的主要原因,緣于工程的非法轉包、違法分包和借用資質的實際情況,司法解釋第4條規定的行為無效,是指承包人非法轉包、違法分包、沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業名義承包工程三種情況,因為這三種情況違法了國務院的《建設工程質量管理條例》的強制性規定。
國務院《建設工程質量管理條例》第78條規定:
“本條例所稱違法分包,是指下列行為:
(一)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;
(二)建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;
(三)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;
(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。
本條例所稱轉包,是指承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為”。

2、施工實踐中的非法轉包、違法分包,又往往與施工企業的項目掛靠和對項目承包負責制的不落實責任,以及項目經理個人或項目經理部合同履行越權產生的表見代理有關,表見代理是施工企業工程分包管理中的突出問題。

實踐中的非法轉包、違法分包,又往往與施工企業的項目掛靠和對項目承包負責制的不落實責任,以及項目經理個人或項目經理部合同履行越權產生的表見代理有關。表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權代理人之間的特殊關系,善意第三人確信無權代理人享有代理權而與之發生的民事行為,其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權代理。我國《合同法》第49條規定:“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權的,該代理行為有效”。

2009年7月7日最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(即40號文件)第12條規定:“當前在國家重大項目和承包租賃行業等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業領域,由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式,出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形,并因合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。對此,人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規定,嚴格認定表見代理行為”。

我國關于表見代理的立法宗旨,在于維護代理制度的信用與穩定,確保交易安全和善意第三人的合法利益。只要相對人有理由相信無權代理人有代理權是表見代理的成立條件。如果第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權限予以必要審查,以致誤信無權代理人有代理權,則表見代理不能成立。建筑施工企業推行各種形式的內部承包負責制本身符合行業改革的精神,但不加強相應的管理,則是建設工程項目經理負責制施行中存在產生表見代理的特定條件。

3、加強施工企業對項目經理的有效管理,企業預防承擔因項目經理個人責任造成的表見代理的法律后果。
針對實踐中許多施工企業由于疏于項目管理,對項目經理授權不明的情形,最高人民法院施工企業預防項目管理中出現表見代理可采取的對策有:

首先,對項目經理尤其是借用人員要加強考察,對人品不好、不守信用的要拒絕使用,企業要防止因用人不當引起的風險。因為按《民法通則》第43條的規定,法人的工作人員在經營活動中的民事責任應由法人承擔。

其次,對外部人員的內部承包應與借出單位簽訂人員借用協議;與借用人員本人簽訂內部承包協議應明確雙方權利義務關系,協議還應明確如發生爭議通過法院訴訟解決;如授予其項目經理職務的,應簽發授權委托書明確其職權范圍并經工商登記機關作企業內部負責人備案。

此外,應對內部承包的項目經理限制其權利,并在與發包人的承發包合同中明確其授權,特別要明確工程款必須通過銀行支付到承包人指定的帳戶,項目經理無權以個人簽名方式取款或收取現金。此外,如授予項目公章的,管理較好企業的經驗是把公章刻制得大一些,在章上明確載明“本公章僅用于工程內部聯系用,不得用于對外發生合同關系”。

(三)發包人依約支付工程款和承包人確保工期、質量同樣重要。要高度重視設定承發包雙方互為擔保的新規定,承、發包各方應根據項目具體情況落實擔保措施,切實解決確保工程安全、質量管理和依約支付工程款的市場操作。

修改1999版施工合同面臨最大的問題是如何有效解決拖欠工程款?這也是長期來困擾我國建設領域的最大的法律問題。2013版施工合同為有效解決這一法律問題,借鑒國際菲迪克合同的成功經驗,從工程款支付,到市場價格波動調價,到釋放工程保修金,到追究逾期付款的違約責任的全過程,設定了承發包“雙方互為擔保制度”、固定價格合同因市場波動的“情勢變更調價制度”、限期釋放保修金的“缺陷責任定期制度”、追究逾期付款的“違約雙倍賠償制度”等新的管理制度,這些都是在1999版施工合同基礎上的創新規定。

以2013版施工合同的承發包“雙方互為擔保制度”的市場操作為例,新的合同通用條款第2.5款規定:如果發包人要求承包人擔保按約定的期限和質量等級標準完成工程,則必須同時提供按約定支付工程款的支付擔保;同樣,通用條款第3.7款規定:如果承包人要求發包人擔保不拖欠工程款,則必須首先確保按合同約定的工期和質量要求完成工程。

當事人在市場操作中如何來準確實施這一新制度呢?2006年12月,建設部頒發《關于在建設工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見》,對于發包人的支付擔保和承包人的履約擔保以及具體方式作了相關規定。

國際承包工程少有拖欠工程款,有效的方法是發包人提供了工程款的支付擔保。

所謂支付擔保,是指為保證發包人履行工程合同約定的工程款支付義務,通常由銀行作為擔保人為發包人向承包人提供的,保證發包人支付工程款的擔保。發包人在簽訂工程建設合同的同時,應當向承包人提交發包人工程款支付擔保,未提交工程款支付擔保的建設工程,視作建設資金未落實。而承包人的履約擔保,最有效的方法則是提供同業擔保。

所謂同業擔保是一種相同行業的保證人提供的保證擔保方式,具體是指為便于承包人按合同約定承擔工程合同履行的擔保責任,由承包人和另一家同等或者更高資質水平的承包商雙方在簽訂承發包合同時出具的保證,當承包人違約致合同不能履行時由保證人直接代為繼續履行的擔保方式。

承、發包各方要針對雙方各自的不同市場地位研究不同擔保方式的應對對策,事先研究并解決相關擔保制度在合同簽約和履約管理中的操作性,明確新制度的立規本意,使2013版施工合同能夠真正起到規范市場、化解拖欠工程款、防范法律風險的作用。雙方互為擔保制度體現了公正性和對等性,也對雙方都提出了嚴厲的挑戰,對于確保工程工期和質量、切實解決拖欠工程款項具有重要的現實意義。

設定此項制度,目的是要使當事人都能夠明白:作為發包人只有真正落實建設資金,才不懼怕提供工程款支付擔保以確保工程的工期和質量;而承包人也只有確保工程的工期和質量,才能確保不被拖欠工程款。

(四)落實體現情勢變更原則的合同調價的新規定,要求固定價格合同遇市場波動超過約定的風險范圍應調整價款。承發包雙方都要加強相應的簽證管理,妥善解決固定價格合同履約過程中價格調整的矛盾和爭議。

2013版施工合同第11條“價格調整”第1款“市場價格波動引起的調整”規定:“除專用合同條款另有約定外,市場價格波動超過合同當事人約定的范圍,合同價格應當調整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調整”。條款對調整的方式作了具體的規定供當事人選擇。這是2013版施工合同區別于1999版施工合同的一個重要的改變。

固定價格合同遇到市場材料、人工價格異動引起的施工企業巨額虧損的問題,即情勢變更是否要調整合同價格?

是司法實踐中又一個突出的疑難復雜的法律問題,其原因是我國法律、法規對此都沒有規定。而司法實踐中此類案件的不斷出現,迫使最高人民法院不得不做出相應的司法解釋。合同法司法解釋之二第26條確立了“情勢變更原則”,該條規定:“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”

按照該條規定,在施工合同簽訂之后的合同履行過程中,如果人工、材料、工程設備及機械臺班等市場價格出現異常波動的情況,受到不利影響的一方當事人可依據該條規定以出現“情勢變更”為由請求人民法院變更或者解除合同。

但是,一方面,當事人采取該方式,必須請求人民法院變更或者解除合同,而通過訴訟解決問題不僅時間和經濟等成本很高,還會直接導致雙方當事人處于激烈對抗的局面;另一方面,即便當事人請求法院變更或者解除合同,法院也需要“根據公平原則,并結合案件的實際情況”確定是否變更或者解除合同。

《最高人民法院關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》(法[2009]165號)中規定:“對于合同法司法解釋(二)第26條,各級人民法院務必正確理解、慎重適用,如果根據案件的特殊情況,確需在個案中適用的,應當由高級人民法院審核,必要時應報請最高人民法院審核”。可見,當事人想以出現“情勢變更”為由主張變更或者解除合同的實體難度非常大,僅僅通過合同法司法解釋(二)中所確立的“情勢變更原則”來解決因市場價格波動引起的合同價格調整問題比較困難。

針對施工合同履行過程中經常出現市場價格波動,由于施工合同履行時間較長,因市場價格波動造成承包人施工成本的增加或減少,影響到合同當事人的合法權益。但是,最高人民法院之所以一方面確認了情勢變更原則,同時又嚴加控制,是因為確定此項司法原則既沒有法律的規定,又沒有當事人的合同約定。為避免合同當事人在出現市場價格波動時就合同價格調整問題產生爭議,2013版施工合同通用條款第11條第1款明確規定了因市場價格波動引起的合同價格變化應當調整,并明確了調整的條件與前提,與1999版施工合同相比,本條款為新增條款。

市場因素變化時,尤其是生產要素的價格變動客觀上引起施工成本的增減變動,對于承包人來說,將面臨如何主張合同價格調整;對于發包人來說,則面臨是否必須進行合同價格調整或如何進行合同價格調整的問題,無論如何都將對合同當事人的權利義務產生重大影響,處理不當,勢必引起合同當事人的爭議和糾紛。因此,2013版施工合同對情勢變更原則做出相應的合同規定,既明確了承發包雙方在市場價格波動時整合同固定價格的權利義務,也解決了最高人民法院相關司法解釋的操作性。

(五)針對建筑市場發包人違約拖欠工程結算款的老大難問題,2013版施工合同對發包人拖欠結算款應承擔的法律后果做出違約雙倍賠償的明確規定,對有效解決拖欠工程款問題設定了合同制度的保證。

在司法實踐中,有不少工程案件是因為發包人在工程完工后嚴重拖欠、長期拖欠工程款,承包人不得已才通過訴訟追究發包人的違約責任。在此類案件處理中,對因此造成承包人的損失承擔,由于1999版施工合同規定的應由發包人承擔違約責任的原則性規定己不適應市場的變化。近年來,由于市場操作中的房屋建筑工程承包人墊資施工已很普遍,承包人的墊資款的來源又往往是通過民間借款或銀行貸款;而司法解釋第6條又規定“墊資原則上按有效處理”,在此種情況下,發包人拖欠工程款會對承包人造成的損失進一步擴大,因此,2013版施工合同對發包人逾期付款的違約責任承擔做出雙倍賠償的新規定。

所謂違約雙倍賠償制度,是指2013版施工合同通用條款第14條“竣工結算”第2款“竣工結算審核”(2)的規定:“除專用合同條款另有約定外,發包人應在簽發竣工付款證書后的14 天內,完成對承包人的竣工付款。發包人逾期支付的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率支付違約金;逾期支付超過56天的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金”;第4款“最終結清”第2目“最終結算證書及支付”規定:“(2)除專用合同條款另有約定外,發包人應在頒發最終結清證書后7天內完成支付。發包人逾期支付的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率支付違約金;逾期支付超過56天的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金”。

對付款方逾期付款的違約責任,最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定:“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的,超出部分的利息不予保護”。針對發包人拖欠工程款對承包人造成的損失,并參照最高院的這一司法解釋,2013版施工合同對發包人拖欠結算工程款所作的雙倍賠償制度是適中的、是合理的,也是符合市場實際情況的。

(六)建設工程是正在加工中的不動產,工程通過竣工質量驗收即形成物權。借鑒菲迪克合同的經驗,2013版施工合同設定的工程接收證書和缺陷責任期屆滿證書是新的物權證書制度,同時明確的竣工資料先行移交的規定,都應引起承、發包雙方的高度重視,并應通過招投標對此做出明確的具體約定。

建設工程合同是特殊的不動產的加工承攬合同,工程通過竣工質量驗收,即形成不動產物權。

2008年5月施行的發改委等九部委共同頒發的《通用合同條款》,借鑒菲迪克合同的經驗,在國內率先對工程的交付使用和質量缺陷責任期分別設定了工程交接證書和缺陷責任期屆滿證書,這兩項證書制度也為2013版施工合同所采納。

2013版施工合同第13條“驗收與工程試車”第2款“竣工驗收”第(3)目規定:“竣工驗收合格的,發包人應在驗收合格后14天內向承包人簽發工程接收證書。發包人無正當理由逾期不頒發工程接收證書的,自驗收合格后第15天起視為已頒發工程接收證書”。第15條“缺陷責任與保修”第2款“缺陷責任期”第4項規定:“除專用合同條款另有約定外,承包人應于缺陷責任期屆滿后7天內向發包人發出缺陷責任期屆滿通知,發包人應在收到缺陷責任期滿通知后14天內核實承包人是否履行缺陷修復義務,承包人未能履行缺陷修復義務的,發包人有權扣除相應金額的維修費用。發包人應在收到缺陷責任期屆滿通知后14天內,向承包人頒發缺陷責任期終止證書”。

從不動產加工承攬合同的法律責任看,工程通過竣工質量驗收,發包人發出“工程接收證書”,表明承包人加工的工程已經形成不動產物權并且已經轉移所有,轉移占有的同時風險責任也已經轉移;發包人發出“缺陷責任期屆滿證書”,表明承包人第一階段的保修責任已經完成,扣留保修金的保修期的期限已經屆滿,發包人應釋放扣留的保修金。設定這兩項國際上通用的不動產物權證書制度,有利于用證據妥善解決在建設工程完工報竣、竣工驗收、驗收通過、工程交付諸環節中的矛盾,有利于避免目前司法實踐中施工合同糾紛案件經常發生的實際竣工期限難以確定、工程未經驗收擅自使用、工程驗收通過與竣工資料移交的關系以及工程接受時間等爭議。

同時,針對與上述問題相關的司法實踐中另一個當事人的竣工資料應何時提交的問題,2013版施工合同第14條“竣工結算”第1款“竣工結算申請”規定:“除專用合同條款另有約定外,承包人應在工程竣工驗收合格后28天內向發包人和監理人提交竣工結算申請單,并提交完整的結算資料,有關竣工結算申請單的資料清單和份數等要求由合同當事人在專用合同條款中約定”。規定在承包人提交竣工結算單的同時應提交完整的結算資料,這也是2013版施工合同的新要求。對此,發包人應在招標時就明確承包人應提交竣工資料包括種類和數量的清單,承包人則應在施工全過程加強資料的專人管理,以確保竣工資料的完整性。

(七)司法解釋的一系列規定體現工程質量至高無上、已完工程質量合格與相應的工程價款直接掛鉤結算原則。工程質量合格,首先要重視隱蔽工程的質量;確保隱蔽工程質量驗收合格,才能保證工程竣工質量驗收合格。

司法解釋確定的建設工程質量至高無上、已完工程質量合格與否和相應的工程價款直接掛鉤結算原則,具體是指該司法解釋的5條相關規定。

該司法解釋第2條規定:“建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持”。

第3條規定:“建設工程施工合同無效,且建設工程經竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:
(一)修復后的建設工程經竣工驗收合格,發包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;
(二)修復后的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。
因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任”。

第10條規定:“建設工程施工合同解除后,已經完成的建設工程質量合格的,發包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經完成的建設工程質量不合格的,參照本解釋第三條規定處理”。

第16條第3款規定:“建設工程施工合同有效,但建設工程經竣工驗收不合格的,工程價款結算參照本解釋第三條規定處理”。

第25條規定:“因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”

從上述一系列規定可以看出:最高人民法院把工程質量是否合格放在建設工程糾紛案件處理的最高地位,不論合同是否有效,也不論質量責任在誰,工程價款的結算必須以已完工程的質量合格作為前提。

要確保工程質量合格,必須首先確保隱蔽工程的質量合格。隱蔽工程部位偷工減料或質量缺陷,是導致工程合同履行中發生重大安全、質量事故的根本原因。隱蔽工程是指地基、結構、電氣管線、供水供熱管線等需要覆蓋、掩蓋的分部分項工程。經覆蓋的隱蔽部位如存在質量缺陷同時也被隱蔽,其隱蔽的特性成為承包人偷工減料的最有利的部位,故隱蔽部位質量驗收應成為確保工程質量的關鍵。

承發包雙方都要加強隱蔽工程驗收的簽證管理,強化對隱蔽工程驗收的參與和確認。2013版施工合同第12條第2款規定如發包人不參加隱蔽工程驗收,承包人可自行通過驗收,因此,發包人自行或者通過監理人要按時參加驗收,并嚴格辦理參加隱蔽工程驗收的簽證管理,預防因簽證資料不全產生的法律風險。

(八)缺陷責任期制度是國際承包工程實施保修的慣例。我國已實施預留保修金的缺陷責任期與不預留保修金的保修期并存的管理制度,缺陷責任定期制度要求承包人加強工程缺陷責任期內的主動保修,缺陷責任期屆滿承包人符合相應條件,發包人即應釋放保修金。

工程保修年限內的缺陷責任期屆滿便釋放預留的保修金,是國際承包工程的慣例,菲迪克合同規定的缺陷責任期為1年。2008年5月施行的發改委等九部委共同頒發的《通用合同條款》,首先對質量缺陷責任期作了規定,2013版施工合同也作了相應規定。2013版施工合同示范文本第15條“缺陷責任與保修”,分別對工程的保修責任以及缺陷責任期作了明確的規定。

根據《建筑法》第62條的規定,國務院《建設工程質量管理條例》第40條已對工程保修的部位和最低保修年限做出規定,其工程的不同部位的保修期限分別為不少于2年、5年和設計年限。工程交付使用后的缺陷責任期則由建設部的《建設工程質量保證金管理暫行辦法》規定,缺陷責任期分別為6個月、12個月和24個月。

缺陷責任期在保修期限內,是預留保修金的保修期,與法律規定的工程不同部位的最低保修年限兩者并不矛盾。承、發包雙方都要對此加強學習、研究,在招、投標文件和合同起草中,結合項目實際情況分別設定特定項目的工程保修期限和質量缺陷責任期,以妥善解決工程保修年限內的承包人的主動維修和發包人扣留保修金期限不合理的市場操作問題。

(九)2013版施工合同對工程系列保險作有新規定,該項制度是根據新的法律規定和市場需求所設定的,除了工程保險,為施工人員購買工傷保險是修改后《建筑法》的明確規定。

2013版施工合同通用條款第6條“安全文明施工與環境保護”,除第1款“安全文明施工”外,增加第2款“職業健康”;第18條“工程保險”的第2款“工傷保險”規定發包人和承包人都“應依照法律規定參加工傷保險,并為在施工現場的全部員工辦理工傷保險,繳納工傷保險費,并要求監理人及由發包人為履行合同聘請的第三方依法參加工傷保險”。這是根據全國人大修改后的《建筑法》第42條的規定新增的工程保險的險種。在今后的司法實踐中,如承、發包企業未為現場施工人員購買工傷保險,一旦發生安全事故,未為員工購買工傷保險的企業將承擔相應的賠償責任。

(十)針對索賠過期作廢新的管理制度,承、發包均應對工程簽證、索賠要建立全新的認識,尤其是對索賠期限的重大改變。

2013版施工合同第10條“變更”第6款“變更引起的工期調整”規定;“因變更引起工期變化的,合同當事人均可要求調整合同工期,由合同當事人按照第4.4款〔商定或確定〕并參考工程所在地的工期定額標準確定增減工期天數”。針對1999版施工合同承、發包雙方索賠期限不統一、不對等的問題,2013版施工合同借鑒國際菲迪克合同的經驗,通用條款第19條“索賠”的第1款“承包人的索賠”和第3款“發包人的索賠”,把承、發包雙方的索賠期限都限定在28天內,逾期不提出視為放棄索賠,這就是索賠過期作廢的新的合同管理制度。

此項制度是對1999版施工合同的索賠制度的根本性改變,應引起承、發包雙方的高度重視并據此切實加強工程合同的簽證和索賠管理。

建設工程合同是承包人以約定的期限和質量等級標準完成工程建設,發包人支付價款的合同。我國法律、法規對工程簽證和索賠均沒有相應規定,與此相關的法律是我國《合同法》有關履約抗辯權的規定。建設工程合同的履約順序有先后,承包人作為先履行義務一方依法享有后合同義務抗辯權即不安抗辯權,《合同法》第16章《建設工程合同》第283條對此有明確的規定。履約抗辯權理論是實施工程簽證和索賠的法律依據,結合建設工程合同的特點,履約抗辯權包括催告權即簽證權、中止權即停工權、解約權、索賠權四項權項。

【案例1】

法國某國際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件中,因發包人未按期支付1個月的進度款行使抗辯權,先停工、后解約、再通過司法程序提出損失賠償請求,索賠分為“已完工程價款”、“終止合同前后的直接損失”、“終止合同引起的預期利益損失”三大部分,19個小項。
第一大部分“已完工程價款”包括:“已完工程款”、“已開始未完成工程價款”、“開辦費”3個小項;
第二大部分“終止合同前后的直接損失”包括:“合同終結前工程延誤損失”、“移走臨時設施設備費用”、“合同終結后遣散期間開辦費”、“履約保函延期手續費”、“未足額收回的政府規費”、“外籍員工提前終止住房租約的損失”、“未足額積累的人員遣散費”、“遣返人員待工費”、“未足額積累的機械設備費”、“分包合同解除費”、“材料倉儲費”、“法律咨詢費”、“利息損失”等13個小項;
第三大部分“終止合同引起的預期利益損失”包括:“未完工程的總部管理費”、“風險費”、“利潤的損失”3個小項,索賠請求共2543萬美元。案件經審理,承包人最后獲賠763萬美元。

確保工期是承包人的法定義務,工期延誤也是一旦涉訟發包人提出反訴的主要主張和依據。

【案例2】

武漢某施工企業在提起工程欠款1204萬元訴訟后,發包人對其工期逾期另案提起訴訟索賠5280萬元。兩案由湖北省高級法院合并審理后,最終法院判決承包人承擔工期違約金3032萬元,相抵工程欠款后承包人還要倒過來支付違約金1828萬元。

此案成為國內同類案件被判逾期違約金之最,也成為疏于工期簽證管理的國內施工企業均應從中吸取教訓的典型案例。

(十一)承發包企業都應建立部門、制度、人員三落實的新的合同履約管理,尤其是全員、全過程的資料管理即證據管理的新機制,以適應新的索賠過期作廢制度對工程簽證、索賠管理提出的新要求。

雖然我國法律、法規對工程簽證和索賠無涉,但司法解釋對工程簽證、索賠作了明確規定。司法解釋第19條規定:“當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發生的,可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量”。這是具有執法效力的司法解釋首次做出對工程簽證和索賠的明確規定。
為適應2013版施工合同的索賠過期作廢的新制度和司法解釋的相關規定,企業主要領導和整個領導層要提高認識,采取切實有效的管理措施。承發包企業都應針對企業管理的落后實際情況,建立部門、制度、人員三落實的新的合同履約管理,尤其是全員、全過程的資料管理即證據管理的新機制,這需要企業設置有相當數量的法務人員在合同履行的全過程加強資料即證據的管理,以適應新的索賠過期作廢制度對工程簽證、索賠管理提出的新要求。

當事人在執行索賠過期作廢制度、建立新的管理辦法時要注意的問題有:

1、提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性,把簽證和索賠作為加強造價管理、降低成本和提高企業效益的最有效手段。
2、建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度,加強專業的和有針對性的簽證和索賠管理。合同履約管理的主要環節:合同交底;資料專管;過程檢查。
3、明確工程負責人簽證和索賠的量化管理責任,杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。一方不確認或拒絕簽證的對策:賓館發傳真;快遞送來回;掛號并公證。
4、嚴密注意提出簽證和索賠的期限和程序,逾期提出可能會被認為放棄確認或索賠,凡是應該在施工過程中提出的均應按合同約定期限及時提出。
5、司法解釋第6條規定的墊資開禁帶來的簽證管理的新要求,墊資工程更應加強月工程量報表申報和確認工作。
6、加強企業有關人員的證據意識和履約管理知識的培訓,采取有效措施落實司法解釋第19條要求搜集其他證據的方法和注意事項。
8、承包人對于只確認事實而不確認增減工程價款的應作為索賠處理,要繼續提供相應費用計算表和變更引起的價款的組成,以便在最終結算時雙方核對或提交審價時有相應依據。
9、深入研究在約定期限內獲得簽證確認和索賠成功的方法和實際效果,友好協商和謀求調解是最重要和最有效方法。
10、工程簽證和索賠均屬于專業法律問題,有疑問應及時進行簽證索賠專題咨詢,必要時應聘請懂行的律師或專業咨詢、服務機構進行有針對性的簽證和索賠的過程管理和控制。

(十二)爭議評審制度是國際承包工程通過專家評審在履約過程中解決爭議,有效減少訴訟和仲裁的成功經驗,在市場中借鑒并推廣爭議評審制度,變事后訴訟為專家過程評審解決,有利于大大減少工程合同的訴訟和仲裁。

國內各地法院和仲裁機構都受理有數量不少的施工合同糾紛案件,而且案件數量居高不下,其原因是我國法律尚未建立施工合同爭議的過程解決機制。九部委的《通用合同條款》借鑒國際菲迪克合同的經驗,最先設定了爭議過程評審制度,國內首先由北京仲裁委員會已推出《建設工程合同爭議評審規則》,并已于2009年3月1日起施行。

2013版施工合同也建立了這項合同管理制度。2013版施工合同第20條“爭議解決”第3款“爭議評審”規定:“合同當事人在專用合同條款中約定采取爭議評審方式解決爭議以及評審規則”,并對爭議評審小組的確定、爭議評審小組的決定、爭議評審小組決定的效力等作了相應規定。創設爭議過程評審制度,有利于國內建立與國際接軌的解決爭議的前置程序,將大大減少施工合同的訴訟和仲裁案件,同時也給施工企業的法律事務工作提出了新要求。

由于該制度規定:如已約定采取爭議評審的,履約過程中的爭議都應在約定期限內提出,當事人未經爭議評審不能提起仲裁或訴訟。執行此規定客觀上需要企業有大量法務人員在履約過程中隨時完成需要提出評審事項的證據。該制度同時規定:當事人不服評審意見14天內即應把爭議提交仲裁或訴訟,企業的法律事務應在施工過程中隨時作好仲裁或訴訟的準備工作。

 

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